《侵权责任法》视角下医疗过错证明责任分配的解读
论文导读:：医疗过错证明责任分配的例外规定。医疗产品损害责任实行无过错原则。
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。
一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素
在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。
（一）医疗行为的复杂性与固有风险
医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。
同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。
（二）医学的发展与成本
现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。
但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。
（三）医患双方的公平性
目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。
对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。
立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。
归责原则
《侵权责任法》规定
患者的证明责任
医方的证明责任
过错责任
54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系
过错推定
58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明不存在过错
无过错责任
59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明患者存在故意或重大过失
二、医疗过错证明责任分配的例外规定
根据《侵权责任法》第54条的规定，我国在医疗损害赔偿诉讼中，原则上实行过错原则，即被害人必须证明医疗机构及医务人员未尽必要注意义务，存在过错，损害赔偿责任方能成立。这也是大多数国家和地区的做法，如德国民法第282条规定债务人就履行不能不存在可归责的事由承担证明责任，但是该条不能类推适用于医疗事故诉讼。因此，在德国医疗损害诉讼中，一般诊疗过失行为还是适用民事诉讼的基本规则，由患者一方承担证明责任。依法国新《民事诉讼法典》第9条的规定，当事人就其诉讼上请求成立所必要的事实，负举证责任。同时，法国损害赔偿责任法上证明责任分配的一般原则，也是加害人的过错由请求赔偿损害的被害人负证明责任。此项原则，在医疗损害赔偿诉讼中同样适用。[②]
但是，基于病患在专业知识上的劣势地位，医疗过错的证明责任是否全部由患方负担引起了争论。为了平衡医患双方当事人的利益，各国不断承认一些减轻或免除病患医疗过错举证责任的例外情形。我国《侵权责任法》第58条、第59条也规定了医疗过错证明责任分配的例外情形。
（一）医疗技术损害与医疗伦理损害在一定条件下实行过错推定
推定过错是许多国家解决医疗损害赔偿纠纷的证明方法之一，以缓和被害人的举证责任负担，实现社会公平正义。如德国司法实务中运用“表见证明”解决患者在举证医疗故意或过失的困难。汉斯·普维庭教授认为，表见证明应用的前提是存在所谓典型的发生过程法律论文，也就是指由生活经验验证的类似过程，由于这种过程具有典型性，它可以对某个过去事件的实 际情况进行验证。[4](65)即法官以一定的前提事实为基础，以一定的经验规则为依据，初步认定某一事实为真，从而减轻一方当事人所负的证明责任。“大概推定”是日本民事法理论上，医疗损害赔偿适用过失初步推定的原则论文格式范文。若依一般情况，具有“如无过失，损害不致发生”之情事者，原告若证明损害之发生及一般情况存在，即得初步推定被告具有过失，而由被告必须就其并无过失的事实或其行为无过失提出反证，否则难免将受到败诉的判决。[5]美国法上关于医疗损害的举证责任分配例外是“事实说明自己”法则。依据该原则，原告病患对于因医疗过程中造成的伤害，虽然无法以直接证据证明系因被告医师的过失而造成，或无法证明该伤害与被告医师的医疗行为是否具有因果关系。但只需原告依据事实情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告的损害之间具有因果关系。[6]我国《侵权责任法》第58条也规定了三种适用过错推定的情形，但与国外的规定相比较，有其自身的特点。
1.医疗技术损害以违反法定义务作为推定过错存在的基础事实
从上述国家的理论与司法实务分析，各国仅仅是发展了一种适用推定解决证明责任分配
的方法，即作为原告的患方无法提供充分的证据证明医方存在过错时，只须证明存在一定的基础损害事实，达到表面证据规则所要求的标准，即可推定过错存在，转由医方承担证明自己无过错的责任。但这些国家并没有在法律中明确规定适用这些证明方法的“基础事实”是什么，没有规定在哪些情形下可以推定医方存在过错，而是由法院根据具体案件综合加以判定，法官享有较大的自由裁量权。
我国《侵权责任法》第58条第（1）项的规定，明确将过错推定的“基础事实”规定为法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范。医疗机构及其医护人员在实施医疗行为时应当依照有关法律、法规及操作规范，以谨慎的态度，预见医疗行为的结果并避免损害的发生。只有医疗机构及其医护人员违反上述法定义务，方可推定医方存在过错。除此之外，法官办理案件时不能超越这些规定，这大大缩小了适用过错推定的范围，限制了法官的自由裁量权。
2．医疗技术损害的法定义务仅为技术性操作规程
有学者将医疗机构及医护人员的义务概括为两个层面：一是专业基准的注意义务法律论文，二是最善的注意义务。前者是善良管理人义务在医疗专业领域的落实；后者是对医生“救死扶伤，治病救人”以及防止危险发生义务的最大化要求。医生对于患者的症状应予以充分注意，并在依当时的医学知识考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在万全的注意下实施治疗。[7]而《侵权责任法》将推定的基础事实仅限于专业基准的义务，即技术性操作规范，如果违反这些技术操作规程，如注射、用药或在手术中的各种措施、消毒、病情管控等规定，可推定医方存在过错。这些规范大多是被法律规定确定下来的高度盖然性的经验规则，成为法典化的技术标准。如果某些高度盖然性的经验规则，虽然存在但未通过立法确立下来，而是出现在一些医学文献、专家探讨论文中，不能作为适用过错推定的基础事实。 但是对于非纯属技术性的医疗行为，也就是“最善的注意义务”方面，因涉及医学专业及技术水平的发展，涉及病患个人身体、健康等特殊情况，在进行医疗行为时，势必因现实情况而采取特别以及紧急性的处置。此类医疗行为具有科技专业性、病情处理临场性、病患个别独特性以及疾病本身不特定性，即使因此造成病患于死伤，也不能论及医疗过错。因为这类行为是探索性医疗行为，无经验法则作为论断医疗机构及其医护人员有无过失的基础，理论上应无前提事实的存在，无法适用“推定”，不在《侵权责任法》的调整范围内。
3．以违反医疗信息义务作为过错推定的情形，解决证明阻害问题
医疗机构及其医护人员作为医疗契约的当事人，负有翔实记载病人的病情及其他相关医疗信息的义务。这也是医疗伦理义务的重要组成之一。医方严重违反此项义务，便会出现前文提及的证明妨害问题，将导致负有证明责任的一方当事人不能证明其主张的事实。对于这种现象，如果没有相应的制裁措施而放任不管，则可能使诉讼难以进行下去，诉讼程序的正当性和权威性必受极大损伤。为了防止这种现象发生，《侵权责任法》第58条第（2）（3）项规定，医疗机构或医护人员隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改、销毁病历资料等情形，即推定医疗机构存在过错。此等情形下，医疗机构不单过错非常明显，恶意也是非常明显的，法律如此规定法律论文，有着制裁或惩戒的作用。但仅就医疗机构或医护人员应记载信息而未记载，或虽有记载而有遗漏而言，不能成为患者独立进行请求赔偿的理由论文格式范文。只有存在损害事实，导致患者一方发生难以举证的情形，该记载的欠缺或遗漏才具有证据法的意义。
（二）医疗产品损害责任实行无过错原则
在国外实务中，有法院将某些医疗契约上的义务，定性为结果义务。患方只要证明病情未见好转、疾病未治愈或预定的医疗效果未实现，即足以成立损害赔偿责任，无须证明医方存在过错。如法国实务上认为，医疗检验机构的检验或分析义务，是一种“结果债务”。医事检验机构必须确保其所提供的检验信息或分析报告结果上的正确，病患因医事检验机构的检验数据或分析报告有错误因而受有损害时，只要证明该检验数据或分析报告错误即可，无须证明检验分析过程中，有何医疗过错存在。在法国，无过错医疗损害赔偿责任还存在下列情形：使用有瑕疵的医疗仪器、设备或产品从事治疗因而造成损害；装置有瑕疵的医疗器材于病患身体因而造成损害等等。[8]
我国《侵权责任法》第59条规定的医疗产品损害责任也实行无过错原则，这在一定意义上符合我国《产品质量法》中产品法律责任的规定。从《侵权责任法》的立法意图分析，是将医疗机构作为医疗产品的销售者。缺陷医疗产品损害责任的认定中，只要患者因药品、消毒药剂、医疗器械、血液等医疗产品的缺陷受到损害，其损害与产品缺陷存在因果关系，无论医疗产品的生产者、医疗机构是否存在过错，都要承担民事责任。这一规定解决了患方在该领域维权传统上无法可依的问题，一定程度上纠正了医患双方法律地位不平衡的情形。医疗产品损害责任适用无过错原则，不考虑加害人是否有过错，因此，患者也无须对医疗机构的过错承担证明责任。如果医疗机构能够证明患方的故意或重大过失是致害的原因，可构成免责。在实践中，医疗机构证明自己无过错尚属可能，而要证明损害是由患方的故意或重大过失所引起的，实属不易。立法者规定医疗产品缺陷造成的损害为无过错责任，在于加重医疗产品的生产者、医疗机构的责任，使患者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利得到及时救济。但医疗机构对患者承担的是无过错责任，其与生产者之间却是应当确定过错，所以医疗机构向患者承担赔偿责任后，有权向有过错的生产者追偿。
三、原告举证的辅助方法
《侵权责任法》第54条规定的医疗损害赔偿责任法律论文，原则上由患者对所有要件承担证明责任。第58条第（1）项规定的过错推定，患者仍要提出证据证明医方违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的相关规定，并证明存在因果关系。可以说，《侵权责任法》相对于《民事证据规定》，对于没有医学专业知识，不掌握病历疗资料、档案和各种记录的患者而言，加大了举证的难度。但是法律也设置了相应的配套制度加以解决，在目前现行法律框架下，充分运用以下制度可保障患者一方的利益。
（一）法律规定医疗机构信息公开，患者享有知情权
美国是世界上最早和最常引用知情同意理论审理医疗纠纷案件的国家。美国第一例医疗知情同意案件发生于1957年，即美国加利福尼亚州上诉法院审理的Salgo诉斯坦福大学董事会案件。在该案的判决中，法官首次引入了知情同意的概念。1972年，美国制定了《病人权利法》，将知情同意权列入患者的法定权利。[9]在德国，1979年7月29日联邦宪法法院的判决指出，须取得患者对医师做出的全部诊断的、预防的以及治疗措施的有效同意。[10]
我国《医疗事故处理条例》对患者的权利作出了12项规定。诸如：患者有权复印或者复制病历资料；医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务；发生、发现医疗事故、医疗过失行为时，医疗机构有通报、解释义务等等。《侵权责任法》第55条明确规定了医疗机构的告知义务，确认了患者的知情权论文格式范文。同时《侵权责任法》第61条规定，当患者要求查阅、复制住院日志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料时，医疗机构应当提供。医疗信息义务是医方承担的重要的伦理义务之一，包括医方对患方所负的告知义务、说明义务、建议义务或保密义务等积极提供医疗信息或消极不泄露医疗信息的义务。如果医方未对患者充分告知或说明病情或泄露患者的信息，违反了医疗职业良知或医疗职业伦理上应遵守的规则，因而要承担相应的法律责任。重要的是，知情的最终目的是患者了解其所应当了解的信息，而非医疗机构和医务人员的简单告知行为。这既可促进医患双方加强沟通，避免出现误解；也能够使患者有更多的途径了解医院、了解医生，认识医学的复杂性与特殊性，从而保护患者的自主决定权，以充实或健全患者决定接受或不接受某种医疗措施的意愿。
（二）法院的司法活动确保患者了解相关信息
虽然现行的民事诉讼法律规范强化了当事人的举证责任以及举证不能将要承担的不利后果，但也考虑到我国现阶段经济、文化、教育等各方面的不足以及当事人举证能力的不平衡，《民事证据规定》第3条规定:“当事人因客观原因不能自行收集证据，可申请人民法院调查收集”。在医疗损害诉讼中，尽管医疗机构掌握医疗过程中的一切记录，具有较强的证据能力，但由于司法机关的介入，医疗机构的“信息优势”并不构成患者在诉讼中的障碍。而且法律论文，如果医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料或伪造、篡改或者销毁病历资料，法院就可依据《侵权责任法》第58条第（2）（3）项的规定，做出对其不利的推定。
（三）鉴定、专家证人制度可弥补患者专业知识不足的缺陷
医疗损害赔偿纠纷，是我国司法实践中较难解决的专业性、类型化纠纷，它最特殊之处在于必须借助专业人员的专业知识判断医护人员的诊疗护理行为是否违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规；医护人员是否有过错；损害事实与医护人员的过错之间是否存在因果关系。因而，在医疗损害赔偿诉讼中，无论是医方负举证责任还是患方负举证责任，绝大多数情况下都要通过鉴定来实现。医疗责任鉴定是确认医疗机构是否存在过错的重要途径，法官根据鉴定结果判断医方是否存有过错，是否应当承担责任。但医疗责任的鉴定结论究竟应当是谁的举证范围，应当按照前述医疗过错证明责任的基本规则，谁负有证明责任，就由谁提供鉴定结论。原、被告双方均可以通过申请医疗过错、因果关系是否存在等鉴定的方式完成证明责任。
同时，原告可依据《民事证据规定》第61条“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识人员出庭就案件的专门性问题进行说明”、“经人民法院准许，还可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质”的规定，引入“专家辅助人”。由具有医学专业知识的专家对医疗诊疗行为有否过错，以及与患者损害后果有否因果关系做出分析判断，解决患者所顾虑的上述问题。专家证人在开庭时同步最大可能地接受当事人双方的质询，既能弥补鉴定结论集体做出，无人愿意出庭接受质询的弊端，更有利于法庭简便迅捷地认定医疗过失，有利于查清事实真相，切实保护医患双方的合法权益。（转自论文网）
2015-12-22 10:43:03 浏览：
本栏目：深圳民间借贷律师
上一篇：诉讼中的赌注与信任
推荐认证律师
|
律师广告位
QQ393377300
|
律师广告位
QQ393377300
|
律师广告位
QQ393377300
|